□中国政法大学 冯晓青<!--?xml:namespace prefix="o" ns="urn:schemas-microsoft-com:office:office"--><!--?xml:namespace-->

　　一、未注册驰名商标能否因使用而获得商标权利

　　毋庸置疑，我国《商标法》实行注册获得商标专用权的原则，只是有限地照顾到了使用在先的情况。

　　对一般商标来说，因其未注册而确实不能受到《商标法》的保护。对于那些具有一定知名度、使用在先的未注册商标，《商标法》第三十一条明确规定应受保护，即申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。对于知名度更高的未注册驰名商标，理所当然地受到更大程度的保护（《商标法》第十三条第一款）。

　　《商标法》的规定表明，未注册驰名商标可因使用而获得商标权利。可以认为，这是与我国基本的商标注册制度相呼应的互补的一种“通过使用而取得商标专用权”的制度。通过注册制度与使用相结合，我国《商标法》建立了统一的保护模式。

　　此外，关于未注册驰名商标所有人获得商标权利的缘由，除了基于使用的原因外，学术研究中还有一种重要的观点值得关注，即未注册商标因驰名而产生商标权。例如，有学者认为，商标权的产生依据有使用、注册和驰名，注册可以产生注册商标专用权，驰名也可以产生商标专用权，原有的注册原则（即“不注册、不保护”）在某些情况下可能导致很不公平的后果，如对驰名商标所有人。

　　笔者认为，所谓基于驰名产生商标权，其基础仍然是使用。离开使用，仅因为铺天盖地的广告宣传而“驰名”难以持久，而且这种驰名也不是《商标法》真正要保护的。因此，基于驰名而产生商标权在本质上仍然是基于使用，驰名不过是长期使用带来的结果而已。

　　我国《商标法》和相关司法解释对未注册驰名商标的保护，本质上是确认了未注册驰名商标所有人对商标享有一种基于使用而获得的专有权利。

　　二、司法实践中对未注册驰名商标保护的疑难问题

　　1.人民法院在商标侵权案件中是否有权认定未注册驰名商标？

　　关于人民法院是否有权认定未注册驰名商标，这似乎是一个不言自明的问题。按照“司法最终解决”原则，人民法院有认定未注册驰名商标的权力。近年来，我国各级人民法院通过司法程序认定了不少未注册驰名商标。例如，北京市第二中级人民法院在荷兰因特艾基有限公司诉北京某信息有限公司域名纠纷一案中，首次认定了荷兰因特艾基有限公司未在中国注册的因特艾基为未注册驰名商标。

　　对未注册驰名商标司法认定具有的合理性进行解释，可以从司法认定未注册驰名商标的性质入手。判断一个未注册的商标是否属于未注册驰名商标，从人民法院审理案件的角度看，是对该商标是否驰名这一事实状态的判定。正如有学者指出，一个商标是否属于驰名商标是在市场竞争中形成的客观事实，不是由它是不是注册商标决定的。显然，不能排除人民法院对这一事实状态的确认权。

　　另外，还可以从《商标法》、《驰名商标认定与保护规定》等关于未注册驰名商标保护的规定，合乎逻辑地推论司法认定未注册驰名商标的合理性。

　　2.如何认定未注册驰名商标及侵害未注册驰名商标权的侵权责任？

　　司法实践中对未注册驰名商标的认定，与注册驰名商标的认定标准基本相同，可以按照《商标法》第十四条加以确定。在认定驰名商标（包括未注册驰名商标）方面，一种观点主张应包含该条规定的全部因素。笔者则认为，该条的规定只是《商标法》的示例性列举，并非强制性要求其规定的情形同时具备，特别是对于还没有被认定过的驰名商标，当然就不存在任何作为驰名商标受保护的记录。

　　未注册商标一旦被认定为驰名商标，人民法院即可按照《商标法》第十三条第一款和最高人民法院《审理商标民事案件适用法律解释》第二条的规定，判决侵权人承担民事责任。

　　3.司法实践中不宜认定为未注册驰名商标的情形。

　　与注册的驰名商标一样，未注册驰名商标在实践中也需要通过认定加以确认。在一些情况下，根本就没有认定未注册驰名商标的必要。例如，在特定案件中，如果能够按照一般商标的保护对待，就没有必要认定该商标为驰名商标。还有一种情况是，在诉讼当事人（原告）未提出其涉案商标为驰名商标的事实和主张时，人民法院也不需要按照驰名商标的思路认定事实。

　　4.司法实践中不需要考虑原告提出认定未注册驰名商标主张的情形。

　　在涉及认定未注册驰名商标的纠纷案件中，人民法院对原告主张认定未注册驰名商标的诉求，在一些情况下无须考虑。除了上面讨论的情形外，当出现以下情况时，人民法院也不必考虑原告提出的认定未注册驰名商标的主张，即原告诉称的商标根本没有作为未注册商标使用，不是在商标意义上使用诉称的文字、名称或其他符号。显然，未将诉称物作商标使用，即失去了未注册驰名商标保护的基本前提。由于未将诉称物作商标使用，也就谈不上未注册商标的驰名问题。

　　三、未注册驰名商标保护与《反不正当竞争法》的适用

　　未注册驰名商标保护与制止不正当竞争之间具有十分密切的联系。这是因为，未注册驰名商标建立的商品声誉和市场信誉，需要获得法律保护，以防止他人不劳而获搭便车行为，从而调动生产者和经营者的积极性，维护市场经济秩序，而这正是《反不正当竞争法》的重要使命之一。

　　关于未注册驰名商标的反不正当竞争保护，一种观点认为，我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定包含了对未注册驰名商标的保护。因为知名商品的名称、包装、装潢如果达到“驰名”的程度，实际上是未注册驰名商标。

　　应当看到，未注册驰名商标和知名商品的特有名称、包装、装潢确实有一定的重合性，但笔者认为并不能因为这种重合性而否认对未注册驰名商标进行独立保护的意义。从概念的外延来说，知名商品的特有名称、包装、装潢与未注册驰名商标均属于商业标记类别，在市场竞争中具有独特的功能。但是，未注册驰名商标和知名商品的特有名称、包装、装潢的保护在保护条件、保护方式上并非相同。

　　例如，未注册驰名商标仅适用于相同或者类似的商品或者服务领域，不适用跨类保护，而知名商品的特有名称、包装、装潢的保护则不受商品相同或者类似的制约。其间的差别也反映出《商标法》和《反不正当竞争法》虽然都有促进公平竞争、维护市场经济秩序的功能，但在基本定位上毕竟存在一定的差异。

　　正如有学者指出的那样，《商标法》侧重于保护私权，即商标权人对未注册驰名商标享有的民事权利；而《反不正当竞争法》侧重于保护公权，即通过排除他人对未注册驰名商标的滥用而维护公正有序的交易秩序，维护广大消费者的合法权益。从现实中的案例看，只有未注册驰名商标被兼用作知名商品的特有名称、包装、装潢而有混淆之虞时，才适用这一条款予以法律救济。因此，主张我国《反不正当竞争法》已经对未注册驰名商标的保护作了规定，《商标法》不需要另作规定的观点是值得商榷的。

　　当然，笔者并不反对借用《反不正当竞争法》的规定来规制侵害未注册驰名商标的行为。因为，在商标的意义上，未注册驰名商标也可以体现为知名商品的特有名称、包装和装潢，对这种特有名称、包装和装潢的混淆会损害消费者的利益，破坏市场经济秩序，也是一种不正当竞争行为。未注册驰名商标所有人不仅可以主张商标侵权救济，也可以主张制止不正当竞争，要求获得赔偿。

　　这样一来，尽管如本文所讨论的，现行的法律和司法解释并未明确规定侵害未注册驰名商标的损害赔偿责任，但未注册驰名商标所有人依然可以通过适用《反不正当竞争法》获得经济上的赔偿。这也从一个侧面体现出《反不正当竞争法》对知识产权专门法律保护之外的附加以及补充性保护功能。